OPINIÓN LIBRO DE ROBERTO VAZQUEZ

Partamos de la premisa de definir que se entiende por naturaleza jurídica, lo cual podemos entender como el origen o de donde emana la norma, entendiendo por norma, desde el punto de vista jurídico, a lo cual definimos como el acto de dirección que marca las pautas de la conducta de los sujetos o clases de sujetos, que por un lado estén en condiciones de decodificar el mensaje que en ellas se contiene (es decir, tanto la conducta que exige, como la sanción prevista para el caso de que se incumpla la conducta obligatoria), y, por otro lado, que puedan actuar en consecuencia, esto es, que puedan cumplir con lo que norma ordena.

De este modo, tenemos que existen diversos tipos de normas:

a)      Definitorias o determinativas.- Son aquellas que definen o determinan un concepto.

b)      Técnicas o directrices.- Son las que nos indican un medio para alcanzar un fin determinado.

c)      Prescriptivas.- Es la norma que dirige el comportamiento de otro, o sea, que adopte un determinado curso de acción.

d)      Ideales.- Estas no prescriben conductas, sino que ilustran el modelo de cómo se debe ser en una determinada actividad.

e)      Consuetudinarias.- Estas son Hábitos Sociales.

f)       Morales.- Estas de expresan en forma imperativa, según se desprende como ejemplo las normas religiosas o de trato social.

EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA JURÍDICA

En la actualidad la teoría jurídica que consideran al Estado como un sistema de Derecho, tienen a Kelsen como su más notable exponente. El punto de partida de esta teoría es valioso al criticar las doctrinas puramente sociológicas y las doctrinas llamadas de las dos facetas. Kelsen parte de la idea de que el Estado es pura y simplemente un sistema normativo vigente.

El Estado como objeto de la ciencia del Derecho tiene que ser o la totalidad del orden jurídico o un orden jurídico parcial, y agrega: "El Estado es el orden jurídico. Como Sujeto de los actos del estado, es solo la personificación del orden jurídico. Como Poder, no es otra cosa sino la vigencia de este orden jurídico.

Las teorías modernas que superan las consideraciones estrictamente jurídicas del Estado, parten del reconocimiento del valor de la crítica formulada por Kelsen a las doctrinas aludidas. Entre estos autores el Dr. Recaséns Fiches afirma que la tesis Kelseniana de la identificación entre Estado y Derecho entraña graves errores y es, por lo tanto inadmisible. El olvido de la teoría radica en que no ha tomado en cuenta una especial realidad social, a saber la realidad estatal que crea, formula, da vida y circunscribe el Derecho.

Contractualistas: De acuerdo a esta postura, en el estado de naturaleza los hombres están en una situación de guerra de cada hombre contra cada hombre. El miedo a la muerte es la pasión que lleva a los hombres a la paz.

Entonces los hombres constituyen la sociedad civil por medio de un contrato, así surge el Derecho, la obligación, la ley.

El pueblo cede sus derechos a un gobernante, que puede ser un individuo o una cooperación cualquiera. Una vez cedidos sus derechos, el pueblo no tiene ya derecho alguno a ala potestad civil, sino que ésta es absoluta e ilimitada en el gobernante.

El contrato social de Hobbes se hizo entre súbditos, no entre súbditos y soberano. El soberano no es una parte para el contrato social, el soberano no puede comprometerse en cualquier ruptura del contrato, ya que no es una parte de él.

El contrato social es una hipótesis racional, no histórica.

Organicistas: Esta teoría ve al estado como un organismo espiritual o un super organismo.

Claudio Bernard expone que un organismo es un todo vivo compuesto de partes vivas (seres humanos).

Así como hay una anatomía que describe el cuerpo humano y una fisiología que explica su funcionamiento, así también, hay una anatomía política y una fisiología política.

La anatomía política del Estado como organismo biológico tiene los mismos elementos que los organismos vivos: tejidos, sometidos a las leyes biológicas., es decir, la posición del hombre en sociedad y en el Estado.

Conclusión: El Estado no es una creación natural, si no producto de la sociedad cuya finalidad va encaminada al servicio de la sociedad.

Esta teoría es solo una metáfora.

Positivistas: El positivismo como doctrina no solo exige a toda ciencia que parta de hechos tomados en el sentido de objetos perceptibles, sino también que se limite a comprobarlos y enlazar los con leyes.

Las tesis fundamentales del positivismo son las siguientes:

¿PODREMOS VIVIR SIN EL DERECHO?

En primer lugar, se comentaba en la clase, que el objetivo de la vida es que así sea, pero en el mundo real, esto implica más que especulaciones, puesto que, para hablar de si es procedente la aniquilación del derecho, considero en mi opinión, que ese seria el ideal, ya que esto traería como consecuencia que fuera un Estado pleno, lo que en realidad considero que en ninguna parte del mundo sucede, puesto que siempre debemos y tenemos que estar con reglas de comportamiento, siendo estas expuestas en leyes, como es el caso, Código Civil, Ley del Procedimiento Administrativo por decir algunas, pero realmente ese no es el hecho, sino que  el caso de que la pretensión consistiera en que cada vez los sujetos de un territorio no necesitaran ser coaccionados para cumplir las normas que se impongan, sino que estas sean de cumplidas sin la menor presión, lo cual es un tanto complicado, puesto que considero que para que exista un estado de derecho, deben existir leyes o normas casi perfectas, pero esto es un tanto complejo, puesto que a medida que se puedan expedir estas la sociedad evoluciona, lo cual no permite adecuarse al mismo ritmo que se construyen, por otro lado, si el estado de derecho solo se formara por leyes, esto seria simple, pero no solo es eso, sino que es necesario cambiar las costumbres de los ciudadanos, lo que significa el mayor problema de toda metrópoli, por lo que cada vez en México estamos mas alejados de una utopía llamado “estado de derecho”.

LAS REGLAS DE RECONOCIMIENTO

Las reglas de reconocimiento es un de los elementos más importantes de la teorías, puesto que busca resolver el tema de la identificación del derecho, tema central de la Teoría del derecho, puesto que afronta el problema de la validez desde el punto de vista entre la Teoría Kelseniana de la norma fundamental y el sociologismo y empirismo de los realistas.

Inicia partiendo de la teoría del derecho de John Austin, perfilando su respuesta a las cuestiones de existencia y de normatividad del derecho, esto es en cuestiones de subordinación y obediencia habitual de la población con respecto al soberano, donde el derecho es concebido como un conjunto de órdenes dictadas por el soberano o sus delegados a sus subiditos que están respaldadas por la amenazada de sanción en caso de comportamiento desviado. 

Por un lado muestra que no todas las leyes ordenan al pueblo hacer o no hacer cosas, sino también existen leyes que fundamentalmente confieren poderes a los particulares y las autoridades.

HART, propone el modelo complejo, ya que considera que el modelo simple basado en la idea del derecho como ordenes coercitivas, no responde a la variedad de normas jurídicas que nos encontramos en los sistemas jurídicos modernos.

Por todo ello, clasifica a las reglas en primarias y secundarias, donde las primeras es imponer deberes  y las segundas su función es no exigir deberes sino establecer elementos distintos, que tienen en común el ser elementos en relación con las reglas primarias.

Estas reglas secundarias se clasifican en reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación, los cuales solucionan el denominado problema del modelo simple, el cual en primer lugar tendrá como dato primordial el de remedio de la falta de certeza, esto a través de la regla de reconocimiento.

La regla de reconocimiento servirá, entonces, para reconocer o identificar las reglas del grupo social, pues especificará alguna característica cuya posesión por una regla revelará una afirmación indiscutible de que se trata de una regla del grupo.

La segunda función que cumple la regla de reconocimiento podríamos decir que es el reverso de la función anterior, esto es, separar el derecho de la moral. delimitar el derecho supone al mismo tiempo trazar las fronteras que lo separan de otros órdenes normativos, tales como la moral. El propio Hart afirma expresamente que hay importantes conexiones entre la tesis de las fuentes sociales del derecho, que considera el último criterio de validez jurídica determinado por alguna forma de práctica social, y la tesis de la separación conceptual del derecho y la moralidad.

Por último, la regla de reconocimiento, en cuanto proporciona criterios de validez jurídica que permiten reconocer todas las normas pertenecientes al ordenamiento, introduce la idea de un sistema jurídico. A juicio de Hart, sería imposible presentar el derecho como un sistema de normas si careciera de regla de reconocimiento. En tal caso, el derecho no sería una totalidad ordenada sino un conjunto de normas inconexas cuyo único rasgo común es que se trata de reglas que un grupo particular de seres humanos las acepta.

Para Hart, la norma es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento  por lo cual es una regla del sistema, la regla de reconocimiento, por el contrario, se configura como una regla última, en el sentido de que no depende de los criterios de validez establecidos por ninguna otra regla; la regla de reconocimiento es una regla que proporciona criterios para la determinación de la validez de otras reglas, pero que no está subordinada a criterios de validez jurídica establecidos por otras reglas.

Las reglas, además de ser de distintos tipos, pueden ser objeto de puntos de vista diferentes, uno se puede ocupar de ellas como un mero observador que se limita a constatar la regularidad de conducta en que consiste el aspecto externo de la regla.

DIFERENCIA ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS

Según Dworkin, nos señala que la distinción entre normas y principios constituye la base de la fundamentación iusfundamental, con ello se soluciona uno de los problemas de la dogmática de los derechos fundamentales, entre estos dos conceptos es posible distinguir entre que son principios y normas y que son reglas.

Una de sus teorías que emplea Dworkin, es la tesis básica del positivismo, donde realiza la separación conceptual entre Derecho y moral y la otra sobre la discreción judicial. A lo cual Dworkin señala:

“Al positivismo jurídico la distinción entre principios jurídicos y reglas jurídicas es fundamental. El ataque se centra en que cuando los juristas discuten acerca de derechos y obligaciones jurídicas, especialmente en los casos difíciles, emplean otras pautas o patrones que no son reglas, tales como los principios. Los principios jurídicos no son patrones extrajurídicos y son vinculantes para el juez. Los principios juegan un papel central en los razonamientos que justifican las decisiones acerca de derechos subjetivos y obligaciones. Para Dworkin, el positivismo jurídico es un modelo de y para un sistema de reglas, y por lo tanto, es un modelo insuficiente y limitado para explicar la institución que llamamos derecho”.

Para lo cual Dworkin señala que un principio es una pauta que ha de observarse por una exigencia de justicia, equidad o de otro aspecto de la moral, por lo que las reglas   operan de otra manera de todo o nada, forman una disyuntiva que puede o no aplicarse, y no hay una tercera opción, es decir las reglas son validas o no, mientras que los principios como ya se ha dicho buscan mas la equidad, así mismo los principios tienen otros aspecto de peso, y este es la facultad del juzgador de que considere o no tal principio, es decir forma una balanza de razones, lo cual las reglas no lo tienen.

En ese sentido,  propone que las directrices son el objetivo que ha de ser alcanzado, generalmente es una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad, por lo que los principios son proposiciones que describen derechos, las directrices políticas son las proposiciones que describen objetivos, un objetivo es una finalidad política no individualizada.

Los principios difieren de las normas, para Dworkin, por su carácter lógico: mientras que las normas son aplicables en términos de "todo o nada", son válidas o inválidas, los principios tienen lo que podemos llamar un peso específico o importancia, se apoyan en consideraciones de equidad, moralidad y justicia, y presentan razones y argumentos en favor de una solución, argumentos que no dependen del hecho de haber sido dictados en un momento y lugar determinados. Los principios aportan razones para decidir.

Los principios no son como las normas, que se cumplen o que no se cumplen. Un principio se hace jugar conjuntamente con otros principios y por eso a veces se los deja de lado. Los principios son imperativos de justicia, de honestidad, de equidad o de alguna dimensión de la moral, pero son principios jurídicos, son parte del derecho positivo, no son principios morales que los jueces pueden adoptar si quieren o no, como diría Kelsen, en la parte de indefinición que les permite ser arbitrarios.

 

EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO

En el texto que se nos presenta el autor, nos desribe el mecanismo por el cual el investigador habra de llevar a cabo la investigación, partiendo desde la inexistencia de las creencias, puesto que el solo hecho de iniciar una investigación de forma parcial con el objetivo de corroborar sus creencias traeria como consecuencia la parcialidad de la investigación.

Por lo que es necesario que se suspendan las creencias, hasta en tanto se llegue la punto de resolover sobre la veracidad o negativa de la investigación.

Solo es necesario reconocer que existen multiples posiciones desde las cuales podemos ver nuestra experiencia  y que éstas pueden ser puestas cada una en contra de la otra de manera que cualquier grupo particular de creencias sea llevado deliberadamente a la conciencia.

Nosotros no deberíamos idealizar la posiblidad de alternativas, reales o imaginarias, pero tampoco deberíamos asumir que la respuesta es obvia, porque es parte de la investigación el agotar todas las posibildiades, y no presuponer que algunas ya estan despejadas, porque esto traería como consecuencia una investigación endeble.

La ambición del Estado de derecho en un gobierno democrático es hacer coincidir la voluntad (el consentimiento popular) y la razón.

Es importante establecer que la investigadora del derecho debe entrar al estudio de éste, comprendiéndose ya como una ciudadana en la república del derecho. El orden jurídico debería de satisfacer un estandar de racionalidad. 

El Estado de derecho es un orden democrático que se presenta como la subordinación de la voluntad de la razón. Por lo que el proyecto legislativo es continuo y sin final en tanto que su tarea es reconsiderar y reajustar el esquema regulatario constantemente para mantenerlo en consonancia con la que la razón revela.

Atendiendo a la forma de entender y creer, de los estadounidenses, es clara al precisar que el provincialismo del constitucionalismo es en parte producto de esta profunda creencia de que el sistema de gobierno, es el producto de la razón, lo cual lo eleva para ellos a un poder absoluto, ajustándose a cumplir tal sistema.

Por lo que el Estado de derecho se opone a lo divino, y lo meramente natural.